CIRCUNSTANCIA - Revista de Ciencias Sociales del Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset
Madrid (España) - Revista Electrónica Cuatrimestral - ISSN 1696-1277
Año V - Número 12 - Enero 2007
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LA CAPACIDAD TRANSFORMADORA DEL DERECHO EN LA VIOLENCIA DE GÉNERO [1]

Ana Rubio Castro


         El positivismo nos ha hecho creer que las normas jurídicas son instrumentos suficientes para organizar la vida en sociedad y resolver los conflictos sociales. En este marco las instituciones jurídicas representan un cuerpo de restricciones normativas que tienen como objetivo diseñar modelos, establecer límites a las conductas humanas y salvaguardar los valores esenciales de la sociedad. Es lógico, ante esta imagen del Derecho, que la ciudadanía dirija su mirada al sistema jurídico cuando se enfrenta a graves problemas esperando de él la solución. Pero, como demostraremos, el Derecho tiene límites a la hora de resolver los conflictos sociales y, a veces, desarrolla efectos no previsibles e indeseables.

         La sobrevaloración que se realiza del Derecho lleva a pensar que su ineficacia, en la resolución de los conflictos es resultado de imperfecciones formales o técnicas, que una vez corregidas, harán desaparecer el problema. Sin embargo, cuando existe disfunción entre la norma y la realidad el origen de la ineficacia de la norma se encuentra en la existencia de una normativa sustantiva que nace en paralelo al mensaje normativo de la norma jurídica. En otras palabras, la inaplicabilidad "se expresa como un lenguaje, que se autorefuerza permanentemente y que llega incluso a sustituir (o contradecir) a la normatividad formal" [2]. Para modificar la normativa que neutraliza el mensaje de la norma jurídica se ha de actuar en el sistema de creencias y de comportamientos que están presentes en la actitud de los usuarios con respecto a las normas. No es el problema de la inaplicabilidad o desobediencia al Derecho, por consiguiente, un problema técnico, sino un problema de naturaleza moral y política. Por este motivo, se deben crear las condiciones que desarrollen junto a la normatividad formal una normatividad sustantiva, esta vez sí coherente con el contenido de la norma jurídica.

         Dado el carácter coactivo de las normas jurídicas, se suele ignorar la complejidad que encierra todo el proceso de producción y obediencia, para verlas exclusivamente como reglas que condicionan y diseñan el juego social. Las normas se piensan "como si" tuvieran en su interior la fuerza capaz de transformar la realidad social, pero la capacidad transformadora que poseen las normas jurídicas no está en las normas mismas, sino en la fuerza que genera la obediencia espontánea y el hecho de ser utilizadas por los sujetos normativos como guía de conducta y fundamento de sus decisiones. Las auto-excepciones, o desobediencia, también poseen poder normativo, pero, en esta ocasión, erosionando la confianza colectiva en el Derecho como un instrumento eficaz y eficiente en la resolución y regulación pacífica de los conflictos sociales. Además, dado el carácter difuso con el que se presenta la desobediencia ante la sociedad se hace difícil determinar, en la mayoría de los casos, hasta qué punto la falta de aplicación de los normas no es a su vez origen o refuerzo de la propia desobediencia o inaplicabilidad. Esta situación era la vivida, hasta hace tan sólo unos pocos años, en España, en los supuestos de violencia contra las mujeres. La inaplicabilidad del antiguo artículo 153 del CP, unido a la impunidad en la que quedaban la mayor parte de los supuestos violentos ante e  perdón de la víctima, la no ratificación de la denuncia, la falta de pruebas o la minimización de la violencia, hacían difícil precisar hasta qué punto la desobediencia al derecho y el uso de la violencia contra las mujeres no era una consecuencia lógica de la impunidad y de la tolerancia social ante estos hechos. Lo que explica que la violencia de género sea la expresión de la situación de opresión o subordinación social que viven las mujeres en las sociedades democráticas no es el hecho concreto de la violencia, sino la impunidad y el silencio social que ante la misma existía. De ahí que uno de los primeros esfuerzos en la lucha contra la violencia fuera sacarla a la luz y sensibilizar a la sociedad para frenar la complicidad. Es mucho lo que se ha logrado, pero aún queda conseguir por parte de la sociedad un compromiso más activo.

         En estos momentos se ha logrado el rechazo social, la no minimización de las situaciones violentas, pero es preciso algo más, pasar a la acción: denunciar y enfrentarse a quien maltrata.

         Pienso que en este último año ha existido por parte de la ciudadanía una acción más directa y comprometida en los casos de violencia como lo rebela el hecho de haberse enfrentado los testigos al agresor y, en muchos casos, haber intentando evitar la agresión. Existe otro elemento nuevo que debemos añadir a estos cambios, el suicidio del maltratador. El hecho de que el maltratador se aplique a sí mismo una sanción superior a la establecida por la ley implica que reconoce la ilegalidad de su conducta y acepta la sanción sobre la misma. Llegados a este punto, debemos reflexionar sobre la capacidad de las sanciones para ser un eficaz elemento disuasorio, o no. No es ésta una cuestión fácil. Si se establecen fuertes puniciones para quienes contravienen las normas, pero la probabilidad de aplicarlas es reducida porque el conflicto que motiva la inaplicabilidad no se resuelve, o no logran funcionar las sanciones como elemento disuasorio, los problemas de inaplicabilidad se incrementaran. Este hecho obliga a ser extremadamente riguroso a la hora de determinar el correcto contenido punitivo de las normas, así como al establecer los elementos procedímentales y de organización necesarios para garantizar la eficiente aplicación de las mismas [3]. Asistimos en muchos casos, tal y como denuncia la jueza Manuela Carmena, a "buscar en las leyes efectos diferentes a los que cabría esperar de ellas, pues parece que a los legisladores nos les preocupa tanto su cumplimiento, y mucho menos la evaluación de su incidencia como su promulgación y capital mediático" [4]. Algunos políticos creen que hacer leyes es más rentable y económico que afrontar la transformación social compleja que la violencia exigiría. Es más, aun presuponiendo la mejor de las voluntades legislativas, si no se toma en consideración el origen y la causa última de la violencia de género para actuar sobre ella, la norma puede presentar en su aplicación efectos no deseables, al simplificarse el problema para la intervención jurídica. Creemos que este error se ha cometido con la Ley integral, se ha creído en exceso en el valor transformador del derecho y en la capacidad represiva del derecho penal. Así nos encontramos con un preámbulo muy profundo en su diagnóstico, que hacía prever un articulado ambicioso, pero no ha sido así, la lectura del articulado desvela un exceso de presión sobre el derecho penal y el sistema judicial, y un conjunto de medidas sociales que tratan, sobre todo, de actuar en el sistema educativo y en la formación de los agentes implicados en la lucha contra la violencia. Cuando entre el preámbulo y el articulado existe falta de coordinación, puede darse la intromisión de otros elementos jurídicos sobre la racionalidad teleológica de la norma. Pienso que esto es lo que está ocurriendo con la ley integral 1/2004, en estos momentos.

         En la exposición de motivos de la ley se dice con claridad que la violencia que se dirige sobre las mujeres es una manifestación de las relaciones de poder desigual entre las mujeres y los hombres a nivel social, lo que permite al legislador sostener que nos enfrentamos ante un conflicto público, no privado. Pero además un conflicto que tiene un origen sistémico o estructural. Definir la violencia contra las mujeres como violencia de género es definirla como una violencia específica, que no debe ser confundida con otras manifestaciones violentas comunes a las que se encuentran sometidas las personas en sociedad. Sin embargo, esta generalidad se abandona rápidamente cuando en el artículo 1 de la ley 1/2004 se dice: la presente ley tiene como objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quines sean o hayan sido sus cónyuges o de quines estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

         Al establecerse como objeto de la ley la protección contra la violencia de género de forma integral y más tarde aludir sólo a la relación de pareja o similar, y centrarse en la mujer víctima, la propia ley frena en su articulado la potencialidad de actuación e intervención que el diagnóstico establecido en el preámbulo permitía. Esto puede explicar la tensión permanente que se presenta a lo largo de todo el articulado entre el fuerte carácter sancionador y los principios y valores que se tratan de desarrollar para promover la igualdad a través del desarrollo de un complejo conjunto de medidas educativas, que van desde la formación al control de la calidad [5] educativa. Pero también explica las reacciones que desde ciertos sectores jurídicos se han realizado al rechazar las medidas de acción positiva y la agravante de género, así como la responsabilidad que se hace recaer sobre el sistema judicial en la lucha contra la violencia de género.

         La magistrada Inmaculada Montalbán argumenta que para el legislador hubiese sido más fácil convertir en delito lo que son faltas contra las personas, con independencia de quien fuera la víctima, guardando la necesaria proporcionalidad entre la entidad del hecho y la respuesta penal. Pero se ha preferido dar una respuesta específica a lo que es una violencia específica. Esta opción de política criminal tiene validez formal y material porque es compatible con la doctrina del tribunal constitucional respecto a los tratamientos diferenciales y pasa el test de igualdad que se exigen a los mismos. Para comprobar hasta qué punto el tratamiento diferencial penal que la ley integral establece es constitucional hay que comprobar que existe una justificación objetiva y razonable, evaluar si existe la necesaria adecuación entre las medidas adoptadas y los fines perseguidos, en atención a las circunstancias de tiempo y lugar, y por último que "la dañosidad social objetiva de la conducta" sea menor que el logro que se pretende. Todos estos datos exigen confrontar la norma con la realidad social. La realidad nos dice que las mujeres representar el 90% de las victimas por violencia doméstica, que las denuncias no paran de crecen, así como el número de muertas, sirva como ejemplo el caso de Andalucía: la evolución en el número de muertas desde 1999 a 2005 de mujeres a manos de sus parejas o ex parejas ha sido de 13 a 19 en el año 2004, viéndose un importante descenso en el año 2005, que reduce su número a 7.

         Durante el año 2004 han existido un total de 94 víctimas de violencia de género con resultado de muerte en todo el territorio español frente a las 98 del 2003 y las 50 que se recogen en la actualización del 14/10/2005, en el Dictamen de la Comisión de igualdad y bienestar social en relación con el informa del grupo de trabajo relativo a violencia de género y propuestas de actuación para su erradicación por el parlamento de Andalucía, en noviembre de 2005.

         También existe otro dato esperanzador, las víctimas asesinadas no habían denunciado nunca en la mayoría de los casos. En el pasado año 3 de cada 4 víctimas no había denunciado. Este dato permite sostener que las medidas de protección ayudan a evitar la muerte de las victimas de violencia. Por este motivo se lanza el mensaje a la sociedad de que se debe denunciar. Existe otro dato relevante, el número de sentencias condenatorias ha aumentado al 43%, siendo archivados un 32% de los casos y sólo un 25% de los supuestos tiene sentencia de absolución.

         Si estos datos los confrontamos con las cifras de 1999, donde en el 73% de los casos se tenía una sentencia de absolución y la gran mayoría de las denuncias se archivaban, el progreso es manifiesto tanto por parte del poder judicial como de la ciudadanía. Dicho esto, el paso siguiente es comprobar si esta eficacia está logrando un cambio en el conjunto de creencias y valores de los destinatarios de las normas, para lograr que la violencia de género se reduzca. El número de denuncias no para de crecer, de las 76,267 del año 2003, a las 99,111 del año 2004, aunque en el 2005 han bajado a 51,000. ¿Cómo valorar esta reducción si la confrontamos con el número creciente de mujeres asesinadas que no habían denunciado? ¿Quién teme más a la denuncia?

         Estamos de acuerdo con quienes afirman que ante problemas graves sólo caben análisis finos y detallados que comprendan perspectivas particulares y contradictorias para así  visualizar la complejidad. Para valorar la ley integral como un avance con respecto a las anteriores  reformas, ¿qué debe producirse? Algunos datos positivos serían que el número de mujeres asesinadas hubiese disminuido, que el número de mujeres maltratadas por hombres cónyuges o parejas hubiese descendido y que las mujeres estuvieran ahora más seguras y protegidas en el ejercicio de su libertad. Los datos numéricos que acabamos de exponer respecto al año 2005 permiten vislumbrar un cierto avance, aunque las 14 muertas en lo que va de año, no permiten hacer un buen pronóstico. Es más, en paralelo a la reducción de la violencia en el ámbito doméstico en el 2005, le ha seguido un incremento de la violencia contra las mujeres en el contexto laboral y profesional, como ponen de manifiesto los últimos estudios sobre la incorporación de las mujeres jóvenes a la investigación y a la ciencia en las universidades o centros de investigación, y el en el acceso a los puestos de dirección y liderazgo a nivel económico, a pesar de decirnos las estadísticas que, en este momento, las mujeres jóvenes españolas poseen mayor formación y curricula superiores a los de los varones. No son los diferentes rostros de la violencia extraños entre sí, sino aspectos distintos bajo los que la violencia de género se manifiesta. No debemos olvidar que esta violencia es la manifestación de un poder patriarcal conformado por un conjunto de prácticas difusas que interactúan entre sí y donde cada individuo perteneciente al grupo dominante asume la responsabilidad de reproducir y mantener la supremacía del grupo en la convicción de que el poder que se detenta es justo y natural. Esto explica que los avances en la garantía y ejercicio de los derechos de las mujeres sean vividos como un exceso o como un atropello a los derechos de los hombres, no como una manifestación del avance y desarrollo de una sociedad democrática igualitaria y justa. Nadie duda del carácter prioritario que debe tener la protección de las mujeres en el contexto doméstico o familiar, por ser esta realidad la que presenta un mayor número de víctimas, y por ser esta violencia en su resultado la más grave. Ahora bien, la ley integral podría haber desarrollado dos planos distintos, uno para la mujer víctima de violencia en el contexto de las relaciones de pareja o similares, y otro para poner en marcha medidas de intervención que redujeran opresión y erradicaran privilegios. Esta perspectiva más amplia de las demandas y exigencias que las mujeres está en el preámbulo, donde se denuncia que la violencia de género no es un problema entre sujetos, ni resultados de malas prácticas individuales, sino expresión de una determinada división social del trabajo, de unas relaciones de poder asimétricas entre mujeres y hombres y de la permanencia de privilegios para los varones, todo lo cual impide el desarrollo de la subjetividad y la ciudadanía de las mujeres en igualdad. Si ese era el diagnóstico debía haberse actuado en conformidad con él y no reducir el problema a uno de sus aspectos. El reduccionismo actual presenta ciertos riesgos para los que debemos estar preparados:

-Las medidas sancionadoras y represivas no transforman la realidad porque no actúan en el nivel de creencias y valores de los usuarios de las normas;

-Presentar un problema social complejo y difuso como un conflicto intersubjetivo a nivel de pareja o similares, hace dudar de la naturaleza estructural de la violencia contra las mujeres;

-Ante el riesgo real en que se encuentran algunas mujeres se desarrollan sobre todo medidas de protección, lo que incrementa la imagen social de vulnerabilidad de las mujeres. La eficacia de estas medidas es inmediata, lo que las hace políticamente deseables, pero las mismas no generan cambios, sólo frenan la violencia en una de sus manifestaciones, desviándola hacia otros sectores.

Medidas de técnica jurídica en la aplicación de la Ley integral

         Una vez analizado cómo afronta el legislador el tema de la violencia contra las mujeres, el paso siguiente es analizar si existen en el sistema jurídico actual los instrumentos de técnica jurídica que hagan posible una aplicación e interpretación de las normas eficiente capaz de garantizar el cumplimiento de la ley integral. La inaplicabilidad e ineficacia de las normas es, en ocasiones, resultado de las dificultades para subsumir el supuesto de hecho contenido en la norma, por la novedad que presenta, o por la existencia de elementos que hacen dudar de la posibilidad del silogismo, al no entenderse la especificidad de la realidad criminológica que se juzga. Estas situaciones se presentan, en mi opinión, en el supuesto del maltrato contra las mujeres.

         La violencia de género, en el ámbito doméstico-familiar contra las mujeres y los menores, ha sido tradicionalmente percibida, basta con analizar la jurisprudencia, como un elemento más de la capacidad disciplinaria del pater familias. La mayor parte de los usuarios de las normas y de los operadores del Derecho han interiorizado a través de la socialización, que el uso de cierto grado de violencia para mantener el orden familiar es normal y que la autoridad y el poder en el orden familiar la ejerce el pater familias. No puede hacerse frente a la violencia contra las mujeres desde el Derecho, desconociendo este hecho, ni ignorando el pasado. No se trata de justificarlo, sino de afrontarlo.

         Para salvar las actuales dificultades que presentan las normas sancionadoras en materia de violencia contra las mujeres se debe aceptar que las soluciones técnicas no resuelven los problemas de ineficacia del Derecho, ni pueden establecer las condiciones para una solución  cooperativa entre los miembros del grupo, ni producir nuevos valores sociales [6], y son éstas la únicas soluciones que reducirían a mínimos los costes de las transacciones y garantizarían una adecuada protección jurídica de las mujeres en sociedad. Por este motivo, es imprescindible centrar la atención en aquellas estructuras e instituciones sociales que producen un mensaje normativo opuesto a los valores y modelos que el Derecho defiende.

         No es casualidad que los operadores del Derecho tengan dificultades para percibir el conflicto de valores que se esconde tras la inaplicabilidad y desobediencia a las normas. Las razones de estas dificultades se encuentran en el paradigma de positivista que rechaza como  irracional cualquier debate científico sobre los valores y la justicia. Pero se rechace o no la posibilidad  de un debate racional sobre la justicia, los contenidos jurídicos son contenidos de carácter moral y político y el fin de Derecho es establecer un orden social justo. Por consiguiente, la tensión entre los contenidos normativos y los ideales de justicia social es constante. El conflicto de valores que hace evidente la inaplicabilidad de las normas en los supuestos de violencia contra las mujeres es resultado de unas estructuras de poder que generan opresión contra las mujeres. Una opresión que se manifiesta en la explotación laboral y afectiva que implica el trabajo doméstico, en la marginalidad que genera la infrautilización de las capacidades de las mujeres, en la exclusión del poder para decidir sobre las prioridades y agenda política, en la violencia estructural que desvela la discriminación que sufren las mujeres y la invisibilización a la que están sometidas sus aportaciones y contribuciones al mundo del saber y el conocimiento. Una de las manifestaciones del imperialismo cultural a que están sometidas las mujeres en sociedad es la identificación de la mirada masculina con la universalidad cognitiva. Una universalidad que se construye mediante la imparcialidad y la posición externa del sujeto cognoscente.

         Sin embargo, esta posición de aparente neutralidad  no hace sino ocultar la parcialidad de los intereses e invisibilizar las aportaciones femeninas y feministas. Este imperialismo cultural explica la identificación tradicionalmente realizada entre lo humano y lo masculino. Este modelo parcial lo incorpora el sistema jurídico al identificar al sujeto paradigmático de derechos con el “buen padre de familia”.

         Los recientes cambios normativos en derecho de familia- las leyes 13 y 15/ 2005, ayudarán a erradicar la parcialidad humana que subyacía en el modelo de marido, al suprimirse este término por el de cónyuge. Sin embargo, el legislador no ha eliminado la identificación que el derecho civil establece entre el buen padre de familia y el modelo humano del tráfico jurídico. Ha sido un descuido injustificable, pues este modelo de responsabilidad objetiva sólo tenía sentido en la vieja estructura familiar, donde el marido representa el interés de la familia y ejerce en ella la autoridad y el poder. Si a este hecho unimos la dificultad que presenta la ciencia jurídica positivista para desvelar los modelos humanos implícitos en la cultura jurídica, se comprende que la discriminación institucional contra las mujeres, en el ámbito jurídico, se haya podido mantener oculta, en sociedades igualitarias y democráticas, tras el aparente carácter natural del orden familiar y de las funciones a cada uno de sus miembros asignadas. Un orden familiar que posee influencia hacia el interior de la estructura familiar, cuando determina la identidad y la subjetividad de las mujeres y los hombres que en ella se conforman, pero también hacía el exterior al identificarse como modelo natural de autoridad y poder al padre.

         Al interiorizarse los modelos humanos de masculinidad y feminidad en una etapa no consciente del desarrollo individual, se creen naturales y normales las habilidades y destrezas adquiridas. Es así como al modelo masculino se le presuponen habilidades, destrezas y capacidades para el ejercicio de la autoridad y el poder, mientras que al femenino se le presuponen sus contrarias, de ahí que sean percibidas las mujeres como individuos cercanos a la naturaleza, al cuidado de la especie y a la reproducción sobre todo. Esta división social de roles y funciones hace posible que las mujeres queden sometidas a la voluntad racional del sujeto, el varón. A quienes desobedecían las normas sancionadoras de la violencia contra las mujeres se les imputaba una actitud egoísta o errónea6. Esto explica que a pesar de ser el tema de la violencia contra las mujeres un tema candente a lo largo del periodo 1995 a 2005, tanto en el debate político como por parte de la ciudadanía y la doctrina, sea difícil encontrar una explicación sobre los orígenes del problema, en la mayor parte de los documentos políticos nacionales y europeos. "En algunos casos se atribuye la responsabilidad de la violencia a la dominación masculina y a la desigualdad de género, pero nunca se atribuye una responsabilidad directa sobre los hombres.

         Por lo general el diagnóstico es vago o inexistente, o es seguido por un pronóstico que no tiene relación con el diagnóstico: esta sería la situación del II Plan nacional contra la violencia doméstica. Los distintos actores políticos han definido el problema de modo distinto. El partido popular y los medios de información hablan de violencia doméstica. El partido socialista, izquierda unida y las asociaciones de mujeres, junto a algunos planes regionales, hablan de violencia de género. El defensor del pueblo habla de violencia familiar, denominación que también existe en parte de la normativa existente sobre la materia. Sin duda, las malas prácticas individuales existen y pueden ser modificadas a través de un sistema educativo que desarrolle en los individuos honestidad, altruismo y sensibilidad hacia la desigualdad y la discriminación. Pero la ineficacia del derecho para transformar o modificar la realidad no tiene su origen en las malas prácticas individuales, sino en las estructuras sociales que generan prácticas individuales y sociales injustas y opresivas contra las mujeres. De acuerdo con este origen y diagnóstico del problema, el término violencia doméstica debilita el carácter estructural que subyace en la violencia contra las mujeres, reduciéndolo a un conflicto esencialmente de pareja o de modelo familiar en evolución. Si el diagnóstico es que la violencia contra las mujeres es violencia de género [7], tal y como hace la ley integral en su preámbulo, su carácter estructural y la necesidad de un cambio social exige soluciones y medidas que no estén sólo dirigidas a las mujeres víctimas de violencia, sino también a los hombres como grupo social dominante. De ahí que la ley 1/2004 lleve el calificativo de integral. Si la violencia contra las mujeres es violencia de género no pueden las medidas puestas en vigor por parte de las administraciones públicas centrarse en la asistencia y protección de las víctimas, y además aparecer como los verdaderos agentes transformadores de la realidad a través de las denuncias. Los hombres escasamente aparecen en los textos, parecieran meros espectadores de esta tragedia humana, y cuando lo hacen aparecen ocultos tras el término sociedad. Otro error, en las medidas puestas en marcha ha sido presentar a las mujeres como un grupo social homogéneo, además de observarse en algunos planes un perfil estereotipado de la mujer maltratada. La mujer maltratada se presenta como una mujer con bajo nivel educativo, mayor de 45 años (la mayoría de las víctimas asesinadas tienen edades comprendidas entre los 25 y los 44 años, según las estadísticas presentadas por el Observatorio de lucha contra la violencia), víctimas de violencia durante un periodo superior a cinco años y bajo nivel de renta. La prensa que ha sido analizada en el proyecto MAGEQ contribuye a crear el estereotipo, resaltando todos los detalles morbosos de los sucesos violentos.

         Los colectivos de mujeres vienen denunciando la reproducción de este perfil, pero en cierto modo incurren en él cuando exaltan sobre todo las víctimas asesinadas y no se suman a estas cifras terribles otras que demuestren el carácter difuso de la violencia de género en la sociedad. A pesar del esfuerzo desde la doctrina y el movimiento de mujeres por eliminar la imagen victimizada de la mujer, ésta aún tiene hegemonía en los discursos políticos, sociales y jurídicos, por este motivo la mayoría de las acciones desarrolladas están orientadas hacia el tratamiento de las consecuencias de la violencia, prevención, represión, asistencia letrada y tutela judicial, más que a producir un cambio del orden social y de sus relaciones de poder. No es la cultura jurídica inocente de la ineficacia del Derecho para afrontar la violencia contra las mujeres, aunque tampoco puede recaer sobre ella toda la responsabilidad del cambio. El cambio exige un compromiso firme de todos los poderes públicos, pero también de toda la ciudadanía como actores de la vida social, política y jurídica.

         Para intervenir sobre la cultura, y más concretamente sobre la cultura jurídica, hay que actuar sobre el modelo de racionalidad científica y de excelencia humana, para potenciar actitudes, modelos y valores que permitan la negociación o la búsqueda de consensos entre mujeres y hombres, y lograr de este modo la base de razonabilidad que exige la vida en común. Pero también es imprescindible modificar las estructuras que impiden u obstaculizan la subjetividad y la ciudadanía de las mujeres.

         Si la lucha contra la violencia de género se centra sólo en el desarrollo de comportamientos estratégicos individuales que ayuden a impulsar la cooperación y la reciprocidad, es decir en los comportamientos de los usuarios de las normas, sin atender a sus causas estructurales, nos encontraremos con resultados muy limitados y con efectos no previsibles. En mi opinión, no son suficientes las estrategias de cooperación o de racionalidad individual, porque esta centralidad olvida que los usuarios de las normas no deciden y actúan únicamente en función de sus preferencias, lo hacen también en función de los diferentes beneficios que la obediencia o la desobediencia les aporte. Es decir, la elección de desobedecer las normas no se efectúa en abstracto, sino en función del mayor beneficio o utilidad concreta que la obediencia comporta. Esto nos lleva a las siguientes preguntas: la sanción, en los supuestos del maltrato o violencia contra las mujeres, ¿proporciona al maltratador un daño tal que no le compensa el beneficio que el dominio y la violencia contra las mujeres le proporciona? La violencia silenciada en el trabajo, la política, ¿en qué medida determina la valoración del beneficio o utilidad que el maltratador percibe de su conducta? ¿Hasta qué punto el no ejercicio del poder y de la violencia lo percibe el maltratador como una pérdida de su propia identidad como hombre?

         Hay que lograr que el sujeto sometido a la autoridad externa que la norma representa, confronte su racionalidad, con la racionalidad de la norma, y no perciba contradicciones, ni ventajas en la desobediencia al derecho. Hay que alterar la racionalidad que conduce a la desobediencia y hay que establecer la sanción adecuada para que la desobediencia se valore exenta de beneficio.

         Recordemos que el Derecho es un instrumento de organización social, pero también es un instrumento normativo de primer orden, mediante el cual se conforman valores y modelos morales. Pero estos modelos no pueden entrar en conflicto con los modelos sociales dominantes en el mundo del conocimiento, el poder y la autoridad. No podemos estar perfeccionando los instrumentos jurídicos sancionadores contra la violencia de género y al mismo tiempo dificultando la construcción de teorías y técnicas, que desde la investigación feminista se están desarrollando, para aportar nuevos instrumentos a la comprensión de esta realidad criminológica compleja que es el maltrato contra las mujeres. Es difícil que los operadores jurídicos posean un correcto conocimiento de la violencia de género, cuando en las Facultades de Derecho, en los programas de oposición y en la escuela de práctica judicial se ignoran las teorías feministas del derecho y la perspectiva de género. Si el feminismo jurídico ha venido desarrollando desde hace décadas teorías que permiten comprender y explicar la discriminación institucional que padecen las mujeres en la cultura jurídica, parece razonable sostener que deban ser estos cuerpos teóricos los que sean tomados en consideración, en primer lugar, para desarrollar instrumentos científico-técnicos adecuados y sirvan de guía en la reforma de todas aquellas instituciones que generan violencia contra las mujeres. En otras palabras, no cabe avance real en la cultura jurídica si no se promociona y desarrolla investigación jurídica feminista y con perspectiva de género.

         La violencia que se gesta en lo privado no es un fenómeno que pueda ser comprendido o abordado de forma autónoma. La violencia contra las mujeres es interclasista, intergeneracional, intercultural y transversal porque es el resultado de un determinado modelo de poder. Un poder que se fundamenta y estructura excluyendo a las mujeres de la subjetividad y la racionalidad.

         Este déficit, que se ha logrado mantener a pesar de los procesos de igualación social entre hombres y mujeres, mediante la socialización diferenciada en torno a los prototipos de masculinidad y feminidad, condiciona y determina el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales a las mujeres, pero también obstaculiza que el Derecho pueda llevar a cabo una correcta garantía de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres. No se trata de establecer para las mujeres un estatuto personal privilegiado, lo que entraría en conflicto con los ideales políticos y jurídicos del feminismo, que trabaja por la igualdad de derechos y de oportunidades de mujeres y hombres, sino de diseñar los instrumentos y las garantías necesarias para un igual reconocimiento y protección de los derechos para todas y todos.

         No quisiera dejar de exponer los riesgos que pueden derivarse de una incorrecta interpretación de los instrumentos sancionadores y de protección a la mujer. Sobrevalorar las medidas de prevención y protección, siendo importantes como son, tiene el riesgo de presentar a la mujeres, como ya hemos dicho, como sujetos vulnerables. Los individuos no discriminados no necesitan ayudas especiales. Ser individuos no discriminados es el objetivo a alcanzar para las mujeres. Si la vulnerabilidad deriva de estar sometidas como sujetos pertenecientes a un grupo social oprimido [8] a explotación, marginalidad, imperialismo cultural, violencia y exclusión del poder, la vulnerabilidad se afronta corrigiendo la existencia de grupos sociales oprimidos o subordinados, esto es reduciendo opresión y erradicando las relaciones de dominio. Por consiguiente, hay que poner fin a la discriminación que padecen ciertos grupos sociales como resultado de unas determinadas estructuras y relaciones de poder.

         Si hemos dicho que las mujeres fueron privadas de subjetividad y racionalidad desde el momento mismo en que se define quiénes son los sujetos ciudadanos y con derechos, deben ser integradas como miembros de pleno derecho en la Política, como mujeres [9], dado que fue este hecho el que fundamentó su exclusión del grupo de los sujetos iguales. Si se acepta esta argumentación, la lucha contra la violencia de género debe actuar en un doble plano: transformando las instituciones, estructuras y relaciones sociales de poder que discriminan a las mujeres y mantienen y reproducen privilegios además de modificar mediante el sistema educativo las malas prácticas individuales. Si este doble esfuerzo no se hace, se corre el riesgo de que la legislación puesta en marcha incremente la imagen social de debilidad y vulnerabilidad de las mujeres, como consecuencia de la ambivalencia del derecho [10], lo que acentuará el conflicto de valores entre el mensaje de la norma y los valores de los usuarios.

         ¿Qué podemos o debemos esperar de la ley integral, con los límites que posee? En mi opinión los límites y contradicciones entre el articulado y el preámbulo de la ley podrían subsanarse si se hiciera una interpretación extensiva de los apartados dirigidos a la educación y formación, y éstos interactúan en el futuro con una ley sobre la igualdad que complete la ley integral en los aspectos estructurales que ella no ha desarrollado en su articulado.

         Entiendo que estos aspectos estructurales son los relativos a: una re-significación del trabajo y una división social del mismo en la que mujeres y hombres estén en pie de igualdad, para conciliar las responsabilidades profesionales con las responsabilidades familiares y de cuidado, pero también es esencial la conformación de unas nuevas estructuras de poder igualitarias y reciprocas entre mujeres y hombres, en la línea de la democracia paritaria. Estos cambios junto a los ya efectuados en la estructura matrimonial y modificando el modelo humano de referencia en el sistema jurídico producirán un verdadero cambio en la estructura social del que nacerán nuevas prácticas individuales y colectivas, capaces de generar una normatividad material, esta vez sí, en sintonía con el mensaje normativo de las normas jurídicas. Únicamente así, creemos, la ley adquirirá eficacia al ser coherente su mensaje normativo con los modelos y valores que conforman la identidad de las mujeres y los hombres en sociedad.



[1] Por invitación expresa, el texto fue presentado como ponencia en el II Congreso contra la Violencia Doméstica y de Género (Granada, 23-24 febrero 2006) e incluido en las actas del mismo. Agradecemos a la autora, al CENDOJ y al Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género su autorización para reproducirlo.

[2] Barragán, J., "Normas e instituciones en la construcción del lenguaje normativo", Crisis y acción política,

Facultad de Derecho, Universidad de Carabobo, CELIJS, Valencia-Venezuela, 2000, p. 12.

[3] Ob. cit., p. 21.

[4] M. Carmena Castrillo, "Sobre por qué y para qué se hacen las leyes. Reflexiones ante la nueva ley integral de violencia de género", Revista Jueces para la democracia, nº 53, julio 2005, p. 29.

[5] La disposición adicional quinta produce una modificación en la ley orgánica de calidad de la educación 10/2002, de 23 de diciembre para que sean elementos evaluadores de la calidad educativa: la eliminación de los obstáculos que dificultan la plena igualdad entre mujeres y hombres, la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, de la igualdad entre mujeres y hombres y en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad, la formación para la prevención de conflictos y para la resolución pacifica de los mismos y no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, así como el desarrollo de las capacidades afectivas.

[6] Barragan. cit., p.23.

[7] El concepto género se encuentra en este momento sometido a debate desde distintas disciplinas. Véase Tubert, S. (Ed.), Del sexo al género, Cátedra, 2003.

[8] Véase I. Young, La justicia y la política de la diferencias, Feminismo, Cátedra, Madrid, 2000, pp.86-110.

[9] Integrar sin déficit a las mujeres en la Política como sujetas y actoras exige desarrollar la democracia existente en la línea de la democracia paritaria.

[10] Pitch, siguiendo la línea de Carol Smart, analiza los efectos sociales y los debates teóricos que han suscitado los cambios legislativos realizados por Italia en los últimos veinte años en materias como el aborto, la violencia sexual o el derecho de familia. T. Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Trotta, Madrid, 2003.


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Resumen:

La sobrevaloración que se realiza del Derecho lleva a pensar que su ineficacia, en la resolución de la violencia de género es resultado de imperfecciones formales o técnicas, que una vez corregidas, harán desaparecer el problema. Sin embargo, cuando existe disfunción entre la norma y la realidad el origen de la ineficacia de la norma se encuentra en la existencia de una normativa sustantiva que nace en paralelo al mensaje normativo de la norma jurídica. En otras palabras, la inaplicabilidad se expresa como un lenguaje, que se auto refuerza permanentemente y que llega incluso a sustituir (o contradecir) a la normatividad formal. Para modificar la normativa que neutraliza el mensaje de la norma jurídica se ha de actuar en el sistema de creencias y de comportamientos que están presentes en la actitud de los usuarios con respecto a las normas. No es el problema de la inaplicabilidad o desobediencia al Derecho, por consiguiente, un problema técnico, sino un problema de naturaleza moral y política. Por este motivo, se deben crear las condiciones estructurales que desarrollen junto a la normatividad formal una normatividad sustantiva, esta vez sí coherente con el contenido de la norma jurídica.

Palabras clave:
Violencia de género, norma jurídica, normatividad formal, sistema de creencias.

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Abstract:
Overconfidence with regards to the execution of the law leads us to believe that its ineffectiveness when resolving gender violence issues is a result of formal or technical imperfections, which, once corrected, will result in the disappearance of the problem. However, when there is disparity between the law and the actual reality, the root to its problem of ineffectiveness is now confronted with a substantive law created alongside a legal message determined by judicial law. In other words, the inability to apply the law is expressed in terms that permanently emphasize the substitution (or contradiction) of the formal law. In order to modify a law that neutralizes a message delivered by judicial law, it is necessary to act in the system of beliefs and behaviors present in the attitude of those who obey the law. It is not a matter of how well the law can be applied or how well it is obeyed, yet a problem that is more of a political or moral nature. For this reason, structural conditions capable of developing substantive law together with formal law should be developed, but now coherent to the content of judicial law.

Key Words:
Gender violence; judicial law; formal law; beliefs system.


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© 2007 Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset

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