LA VICTIMA EN LOS “DELITOS DE GÉNERO” Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA [1]

Ana Isabel Benito de los Mozos

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- Nunca una violación es motivada por la víctima.
- El matrimonio no anula la libertad sexual de la esposa
- Ninguna empleada, alumna o inferior jerárquico de cualquier tipo debe soportar ningún tipo de acoso
- Conclusión
- Rereferencias Bibliográficas.

Señala la Declaración Universal de Derechos Humanos [2] que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad, en definitiva, recoge el principio de presunción de inocencia, que nuestra Constitución eleva a la categoría de derecho fundamental [3], de forma que cualquier persona que sea detenida y acusada de la comisión de un delito, en tanto en cuanto no sea condenada por el Tribunal competente después de haberse seguido un proceso dotado de todas las garantías, goza de esa presunción de inocencia. Es de señalar que hasta que no se dicte una Sentencia condenatoria por muy evidente que nos pueda parecer que alguien haya matado, violado, agredido, acosado o maltratado, será un “presunto asesino u homicida”, “presunto violador” “presunto agresor”, “presunto acosador” o “presunto maltratador”, aun cuando esta expresión de “presunto” pueda causar estupor en el sentido de la notoriedad o la flagrancia en la comisión de su acto delictivo. “El derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del artículo 24 de la Constitución, además de su obvia proyección como límite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes, es un derecho subjetivo público que posee su eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo. Opera, el referido derecho, además y fundamentalmente en el campo procesal, en el cual el derecho, y la norma que lo consagra, determinan una presunción, la denominada "presunción de inocencia", con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que toda condena debe ir precedida siempre se una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación en los hechos [4] ”.

El Ordenamiento Jurídico proporciona a un “presunto delincuente” toda una serie de garantías en cuanto a la protección de sus derechos fundamentales. Se le reconoce el derecho de asistencia de un abogado tanto en las diligencias policiales como en las judiciales [5], a no confesarse culpable, a no declarar contra si mismo, a no contestar a las preguntas que estime conveniente, a un proceso público, en el que han de regir los principios de publicidad, contradicción e igualdad y siempre bajo la atenta mirada de los órganos constitucionales y legales que garantizan el buen funcionamiento del Estado de derecho.

 Si bien ante determinados hechos, situaciones o noticias que de alguna forma nos han venido llegando a diario a través de los medios de comunicación, cabría preguntarse si tal principio es sólo aplicable al “presunto delincuente”, o ¿acaso esta presunción no alcanza también a la víctima? [6].

Utilizando un concepto genérico, se puede decir que víctima, el sujeto pasivo de un delito, es aquella persona que sufre el daño. Aun cuando pueda parecer un concepto obvio, no debe olvidarse que la antigua Ley del Talión situaba a la víctima no sólo como quien sufría el daño sino también quien a su vez se vengaba de su agresor: “Si un hombre libre vacía el ojo de otro hombre libre, se vaciara su ojo. Si un hombre libre vacía el ojo de un muskenun  (hombre no libre), pagara una mina de plata.”. Idea que fue recogida en diferentes textos penales [7].

Afortunadamente, en el siglo XVIII y en el XIX, y coincidiendo con el periodo codificador, y principalmente la objetivación del derecho, se hace pasar la función de castigo (y no venganza como señalaba la Ley del Talión), el denominado ius puniendi, al Estado. Este asumió así, la función de garantía del mantenimiento de las condiciones esenciales para el desarrollo de una pacífica y justa convivencia social, regresando, quizás a la idea Platónica de la estabilidad y duración de las leyes como medio de curar a la ciudad de la concepción del devenir.

Si se entiende que un hecho delictivo produce una lesión a un bien jurídico protegido por el poder público (el Estado); la comisión de ese hecho ilícito abre una disyuntiva entre Estado y delincuente, confronta los intereses de ambos. Así señala la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [8] que en el proceso penal “hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos: El de la sociedad, que tiene el derecho de castigar, y el del acusado, que tiene el derecho de defenderse”. Esta perspectiva ha hecho que el imputado [9] , esto es, la persona que presuntamente ha cometido la infracción penal, y a quien procesalmente se le “imputa” o atribuye la autoría, haya obtenido un papel “protagonista” [10] en todo el entramado procesal [11], situando a la víctima, que también tiene su propio interés, en un plano marginal: “...la victima ha sido, en el curso de la historia del proceso penal, progresivamente descartada del proceso penal normal. Sólo recientemente se ha redescubierto a la víctima para sacarla de su papel débil de testigo y darle las posibilidades de influenciar activamente el desarrollo del proceso penal. ...Más allá va España, donde toda persona, aunque no haya sido lesionada por la infracción, tiene derecho a ejercitar acción pública (acusador popular), medio ciertamente útil para los delitos sin víctima o, mejor dicho, con víctima no individual...” [12].

Esta construcción resulta a veces tranquilizadora para el ciudadano, de modo que cuando denuncia, o simplemente si por cualquier medio se tiene noticia del hecho ilícito (sin necesidad de interponer denuncia), por ejemplo el robo de un vehículo o la aparición de un cadáver, la maquinaria judicial comienza a funcionar, aun cuando la víctima (o su familia en el supuesto del cadáver) no se haga parte en el proceso [13] , y todo ello sobre la base del también derecho fundamental a tutela judicial efectiva [14].

Sobre este esquema procesal se desarrollan de un modo genérico la mayoría de las instrucciones de los delitos, con las propias excepciones que señala el ordenamiento jurídico. En esta tesitura, la practica criminalística diaria, y las aterradoras estadísticas tanto judiciales, policiales, hospitalarias y tristemente también las necrológicas, nos han enseñado que existen determinados delitos en los que el sujeto pasivo, su víctima [15], es esencial y especialmente la mujer [16]. En su conjunto es lo que se viene denominando “violencia de género [17] ”, y a los que me he referido en el título de este trabajo, de forma un tanto atípica como “delitos de género [18] ”: malos tratos hacia la mujer por parte de sus parejas [19], de cualquier tipo que sean (físicos, psíquicos o sexuales) y con sus respectivos resultados (lesiones en cualquier grado, insultos, amenazas, vejaciones injustas, o en el peor de los casos, la muerte,....), atentados contra la libertad sexual (violaciones, agresiones sexuales, acoso sexual en el trabajo...), acoso laboral ...

Conforme al esquema procesal indicado la “victima - mujer” pudiera quedar en ese segundo plano, sobre todo, cuando el hecho delictivo del que ha sido objeto entra en el campo de los denominados delitos públicos (concretamente en el maltrato intrafamiliar). Si bien, la modificaciones habidas en el anterior Código Penal, la promulgación del texto de 1995, y sus posteriores reformas, han hecho que en delitos eminentemente de género, como son los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, la victima adquiera un papel, sino protagonista, al menos predominante y primordial. Para que se ponga en funcionamiento el entramado procesal se precisa la denuncia de la persona agraviada [20], su manifestación formal del deseo de la persecución de su agresión, cuya titularidad sólo corresponde a esa victima (y/o sus representantes legales, y en su caso al Ministerio Fiscal), al formar parte de lo que se viene denominando delitos semipúblicos [21] o semiprivados [22]. Una vez cumplido este requisito todo comienza a girar sólo, incluso si mediase el perdón de la víctima, toda vez que el artículo 191 del Código Penal señala que su formulación no extingue ni la acción ni la responsabilidad penales [23].

Así se pone de manifiesto la importancia de la declaración de la victima, ya sea de su voluntad de poner en conocimiento los hechos a los órganos competentes (Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Juzgado, Oficina de Atención a Víctimas, Asociaciones de estas,...), ya sea a lo largo del procedimiento, toda vez que habitualmente es la única “testigo” de lo sucedido, y si no es la única, al menos es una “testigo principal”. Estas personas [24], como en cualquier proceso penal, además de tener que probar la culpabilidad de su violador, agresor, maltratador [25], bajo el auspicio de ese derecho fundamental de presunción de inocencia del que este goza, con las dificultades procesales, principalmente probatorias, que este tipo de delitos acarrean, también en innumerables ocasiones, y casi como una regla general han tenido que demostrar su propia inocencia. Y lo peor es que todavía hay situaciones en las que siguen teniendo que probar que no han provocado la comisión del delito hacia ellas. No debemos olvidar que la mujer en el procedimiento judicial que se sigue por este tipo de delitos, no tiene que defenderse de nada, puesto que nada ha hecho, su puesto procesal es el de testigo “cualificado” en el caso de que no se haya personado, como se ha señalado, o acusación particular, si ha optado por personarse en el procedimiento a través de letrado y procurador, pero no es la acusada. Durante mucho tiempo, las víctimas de los “delitos de género” (y de cualquier otro delito) se han encontrado con otro problema, su falta de asistencia y asesoramientos letrados desde el comienzo de su vaivén procesal. Al agresor, y desde el mismo momento de su detención, bajo el auspicio de su derecho constitucional de asistencia letrada, si no lo nombró él, se le ha designado de oficio. Pero la víctima no gozaba, ni de hecho, goza de ese derecho. En el momento de la interposición de la denuncia, y las primeras declaraciones, casi siempre realizadas ante los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (Policía Nacional, Policía Local, Guardia Civil), e incluso en las denuncias presentadas ante el Juzgado de guardia, eran escasas las mujeres que acudían acompañadas de letrado. Y aunque tal afirmación pueda resultar baladí, no lo es tanto, porque ese es el inicio de la fase de instrucción, y desde luego un mal comienzo, con errores, puede dar al traste con cualquier investigación. Esta, precisamente, ha sido la causa del archivo de muchas actuaciones, o/y la absolución del “delincuente de género”. Afortunadamente, a través del impulso y del trabajo de asociaciones de víctimas, y de los propios Colegios de Abogados, se han ido instaurando turnos de oficio en ellos, a fin de asistir, principalmente a las víctimas de agresiones por parte de sus parejas.

Es este sentido la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género ha sido clara a la hora de establecer derechos de las víctimas, entre ellos, derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica. De forma que este último derecho, si acreditasen insuficiencia de recursos para litigar, conforme a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita [26], tendrán derecho a que en todos los procesos, incluidos los procedimientos administrativos relacionados con su condición de víctima de este tipo de violencia, les pueda representar Procurador, y tengan asistencia letrada [27], ambos de forma gratuita.

Nunca una violación es motivada por la víctima.

 Aun cuando pudiera resulta extraña tal afirmación, es una cruda y simple realidad. En los casos de violación [28], y casi todos los tipos de agresiones hacia las mujeres, ha habido una clara tendencia a culpabilizar a la víctima. Curiosamente, han de explicar “por qué” han sido objeto de un hecho delictivo, dar explicaciones acerca de su vida, incluso, a veces, tener que contar intimidades que nada tienen que ver con el juicio por el delito del que han sido víctimas, y que en innumerables ocasiones rayaría la vulneración del derecho fundamental al honor y a la intimidad personal [29], Derecho Humano, por cierto [30]. Esta situación es lo que la doctrina ha venido denominando “victimización secundaria” [31]. En el momento en que la victima presta sus declaraciones, ya sea ante la instrucción policial, judicial, o en el propio Juicio, en ocasiones, se le hace revivir nuevamente todos los sufrimientos humillaciones y vejaciones, se han llegado a minimizar los hechos. Lejos de proteger a la victima, se la ha cuestionado y se la expuesto a nuevos sufrimientos.

Nadie, en su sano juicio, culpabilizaría a ninguna niña víctima de un atentado terrorista, de haber realizado algún acto que provocase y justificase su muerte, ni a un Banco por haber sido robado, o a un señor por haber sido asaltado en plena noche, ni por su puesto nadie va a culpabilizar a un menor varón que haya sido objeto de malos tratos o de una agresión sexual, rechazándose social y legalmente tal actuación de una forma férrea, ofreciendo en este caso a la víctima una mayor protección, incluso aunque hubiesen prestado su consentimiento, con el fundamento de no haber desarrollado totalmente su potencial de raciocinio. La situación cambia si se trata de una mujer, incluso yendo más allá, si se trata de una niña [32]. Pensemos por un momento si ese asalto nocturno se hiciese a una mujer, a la que además de robar, golpear, se viola o se agrede sexualmente en cualquiera de sus manifestaciones. Las preguntas que alguna ocasión se han hecho o incluso a veces continúan haciéndose,  no sólo en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (afortunadamente existen servicios especializados en atención a víctimas-mujeres, con una formación y preparación especial para estos casos, que procuran dispensar un trato exquisito a estas mujeres), a lo largo de un Juicio, sino también, tristemente, en propia la sociedad: “¿qué haría una mujer sola a esas horas de la noche?, ¿qué ropa llevaba? ¡Seguro que llevaba una minifalda!, ¡por su puesto vendría borracha!, ¡vete a saber sino habría provocado previamente al agresor!, ¡aseguraría que no era trigo limpio!, ¡Si no se resistió!, ¡seguro que hasta le gustó!, ¡no sé por qué se queja, si con lo fea que era tenía que hasta que dar las gracias al violador [33]!. ¡si realmente esta chica se lo estaba buscando [34]!”. Y muchas otras preguntas, afirmaciones y conjeturas, que en un estudio sobre las victimas podrían escandalizarnos, pero que de alguna manera, todos, en alguna ocasión hemos formulado, y que desgraciadamente han situado a la victima en el mismo plano que al acusado, como culpable de lo ocurrido, incluso mucho peor, y lejos de tener el apoyo social deseado y necesario, se ven a veces rechazas y estigmatizadas. ¿Dónde quedaría su presunción de inocencia?.

Aún cuando la legislación postconstitucional ha dado un giro de más de ciento ochenta grados con respecto a la del anterior régimen en relación a la mujer, triste y desgraciadamente parece que todavía flota en el aire la idea que la colocaba como la depositaria del honor y de la honra familiar, responsable de la moralidad social, o en su caso de su inmoralidad, por lo que en todo momento debía ser y, lo que es más complicado todavía, parecer recatada y decente. Y a veces, se viene olvidando que los delitos de violación, agresiones sexuales, acoso,..., ya no son delitos contra la honestidad, como rezaban en los vetustos Códigos penales [35], concepto muy subjetivo y claramente cambiante, según el momento histórico de que se trate, y según diferentes y diversos factores extrajurídicos; sino que son delitos contra la libertad [36] e indemnidad sexuales [37], puesto que ya no se trata de proteger la honestidad de la mujer, como señalaba la exposición de motivos de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre, del Código Penal, sino la libertad sexual de todos.

En principio, la causa fundamental de un del asalto sexual es obtener control sobre la otra persona, y más concretamente, ciñéndonos al objeto de este trabajo, el control sobre la mujer y no deseo sexual; es una cuestión de poder, como tipo de violencia de género que es, de buscar el sometimiento, la rendición de la víctima. “La violación es la necesidad frustrada de mostrar dominio... Lo que busca el violador no es tanto la satisfacción sexual como la sumisión total de su victima (mujer), su humillación y su degradación. Solo cuando estas son extremas el violador pueda experimentar un nivel social un nivel social eufórico. Se trata pues de una sexualización del nivel social (status). No es de ninguna manera una forma característica de los primates de mostrar dominio. Lo que importa en la violación es que el que está arriba domina siempre y la que está debajo se halla sujeta a este dominio. En la violación toda la actividad ve en una contradirección [38] ”. Y precisamente esa sensación de dominio es lo que excita al violador, lo que implica que cuanto más se revuelve la víctima, más resistencia opone, mayor estimulación para el agresor. Esta es una de las razones por las que se recomienda a las mujeres que si algún día, y por desgracia se encuentran con un individuo que las pretenda violar, que no opongan resistencia. Principalmente por dos razones, la primera la señalada, menos resistencia, menos excitación del violador, y la segunda, conforma una manera de salvaguardarse físicamente ante la agresión de esta naturaleza, con la que estos delincuentes suelen “premiar” a la víctima (generalmente agresiones con arma blanca que no sólo acarrean lesiones, sino que en innumerables ocasiones han desembocado en la muerte de la mujer). Si bien esta recomendación ha sido la pescadilla que se muerde la cola, dado que esa falta de resistencia ha servido como pretexto para atenuar la pena del acusado, o incluso llevar a su absolución; y desde luego la magnifica tesis para culpabilizar socialmente a la victima por su violación [39] . “...Que, ciertamente, la violación real, por contraposición a la presunta, exige no sólo el empleo de la "vis physica" (fuerza) o de la "vis moralis" (intimidación), sino también una resistencia seria y mantenida por parte de la víctima durante el curso de la acción violenta, hasta el punto de que un ilustre clásico de la ciencia penal describió dicha especie de violación -la más típica- como concurso de dos voluntades en guerra; doctrina que es, virtualmente, la declarada por la jurisprudencia, que también aclara que no es necesario que dicha fuerza sea irresistible o que alcance una gravedad inusitada para poder establecer la relación causal entre aquélla y el yacimiento, sino que basta que sea la necesaria y eficaz para conseguir el fin propuesto (sentencias de 14 de mayo de 1879, 12 de junio de 1913, 23 de marzo de 1926, 26 de noviembre de 1933, 28 de enero de 1935, 23 de enero de 1943, 4 de junio de 1952, 14 de marzo de 1960, 24 de marzo de 1971, 30 de junio y 14 de noviembre de 1972, 22 de marzo de 1974 y otras);...” [40].

Son muy significativas varias sentencias del Tribunal Supremo [41] dictadas en los inicios de la Democracia en las que se aceptaban como atenuantes de la pena, las más variopintas disculpas, con todos mis respetos, con tintes sexistas, y con un olor a rancio machismo. Afortunadamente la Jurisprudencia del Alto Tribunal se ha ido transformando en este u otros sentidos, posiblemente por la incorporación de nuevos Magistrados, o quizás por el cambio de mentalidad de sus componentes varones, puesto que la presencia de las féminas en tal órgano sigue siendo exageradamente exigua.

A modo de ejemplo, en una sentencia de 1978 [42] el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por un condenado como autor de un delito de violación en grado de tentativa, en el sentido de que apreció la atenuante, como muy cualificada, “por ser más genuinamente pasional su similar de arrebato, debe acogerse al fluir de los hechos probados con todo rigor los elementos necesarios para su estimación, porque los numerosos tocamientos lúbricos que durante largo tiempo hizo el procesado con su consentimiento a la mujer -que se había desnudado de cintura para abajo- en el interior del automóvil que habían aparcado en pleno campo a las tres de la madrugada, después de salir del baile donde se habían conocido, son estímulos poderosos para producir ofuscación en la inteligencia y sobreexcitación en la voluntad determinantes de un obrar instintivo e irreflexivo al pretender, como lo pretendió, por la fuerza, después de aquellos actos preparatorios, la consumación del acto carnal, al que se opuso terminantemente la mujer después de estar incitando a ello con su desnudez y los prolongados actos libidinosos”. Lo cierto es que la narración de los hechos no dejaba muy bien parado al hombre, situando su órgano de inteligencia y controlador de su voluntad bastante más debajo de los hombros. Tristemente el Alto Tribunal entendió que la mujer victima de este delito “se lo estaba buscando” y eso sirvió como base para atenuar la pena del violador. Cabría entonces preguntarse si acaso un banco por tener las puertas abiertas y dinero depositado “se está buscando” el que le atraquen; o acaso una persona que camina por la calle “se está buscando” que le asalten.

En otra Sentencia de octubre de 1978 [43], afortunadamente entendió que había existido una violación en grado de tentativa, y no abusos deshonestos como argumentaba la defensa del violador, y al menos desterró la idea de eximirle de la pena por entender que la embriaguez es una atenuante y no la eximente de “trastorno mental transitorio”.

En cierta medida, mayor grado de culpabilidad se tiene a dar a las victimas de delitos contra su libertad e indemnidad sexuales cuando la agresión se produce por un conocido. En estos supuestos todavía se disparan más las preguntas acerca de la conducta de la víctima poniéndose, si cabe, más en duda su palabra, y no la del agresor. "Reconocer estos actos con personas conocidas como violaciones es difícil por que lo se está escenificando es muchas veces la representación de las peores imágenes estereotipadas de mujeres y hombres. Los condicionamientos sociales dictan que el hombre debe ser agresivo y dominante, y que sus impulsos sexuales son incontrolables. La mujer, por otro lado, debe ser tímida, pasiva; y complacer a los hombres. Así, muchas veces el hombre toma la iniciativa, porque supone que eso es lo que se espera de él, y la mujer se niega con timidez porque eso es lo que se espera de ella. El problema es que puede llegar un momento en que la mujer de verdad ya no quiera ir más lejos, pero se vea forzada verbal o físicamente a tener relaciones en contra de su voluntad [44] ”. 

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El matrimonio no anula la libertad sexual de la esposa

Las preguntas varían, y el grado de culpabilidad atribuido a la mujer tiene otro matiz, cuando se trata de las violaciones y agresiones sexuales a esposas o compañeras [45] . “¿Qué habrá hecho la mujer para que el marido haya tenido que hacer esto? O ¿qué no habrá hecho?, ¡Así claro, si no les dan lo que necesitan es normal que los maridos se vayan a buscar fuera lo que no tienen en casa!”.

En el anterior régimen, en el que muchos de los actuales adultos fueron educados, desde luego, no sólo impensable, sino inmoral y contrario al Derecho Natural, hubiera sido el hecho de que una mujer denunciase a su esposo por cualquier agresión contra su libertad sexual. No hay que olvidar que la esposa tenía un débito conyugal hacia el marido, que ostentaba un ius in corpus. Sustentándose en el deber de fidelidad entendido en sentido positivo, esto es, la disponibilidad sexual de los cónyuges, y amparándose en ese deber de obediencia, podía el esposo tener relaciones sexuales con su mujer, aun cuando esta expresase su oposición y en contra de su voluntad, sin que el momento alguno pudiera considerarse ni violación ni cualquier otro tipo de agresión sexual.

Afortunadamente tanto la Jurisprudencia (a modo de ejemplo cabría citar las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1988, 9 de marzo de 1989, 14 de febrero de 1990, 24 de abril y 21 de septiembre de 1992, 23 de febrero de 1993, entre otras), como la Doctrina [46] han desterrado la idea de la inexistencia de violación en el matrimonio, y por extensión, en las relaciones more uxorio. La libertad sexual es derecho personalísimo, innato y propio de cada uno, que no se pierde por el hecho de casarse, o compartir la vida con alguien [47]. El matrimonio no conlleva ningún contrato que otorgue derecho de propiedad alguno sobre la esposa, ni un derecho de pernada. La esposa no tiene un débito conyugal alguno hacia el marido, y esto no ostenta un ius in corpus. El deber de fidelidad que señala el artículo 68 del Código Civil no debe ser entendido como la disponibilidad sexual de un cónyuges con respecto al otro [48], si uno de ellos manifiesta, expresa o tácitamente, su negativa a mantener contacto sexual. Sin olvidar el derecho fundamental de igualdad, su reflejo al artículo 32 del propio texto constitucional en la plena igualdad jurídica del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, y su regulación en el artículo 66 del Código Civil “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”, no existiendo ningún deber de obediencia, ni sumisión, derecho alguno que prevalezca sobre el del otro, ni por supuesto conlleva la eliminación de los derechos fundamentales de la esposa porque “tanto la rúbrica del Titulo IX del Libro II del Código Penal, como el Capítulo I fueron modificados por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, ahora ya no se denominan delitos contra la honestidad, sino contra la libertad sexual y los ejemplos trasnochados y machistas del cuestionamiento de la violación de la mujer propia o de la prostituta son recuerdo de un pasado muy pasado. La penetración de la Constitución en todo nuestro sistema jurídico es reveladora al respecto: art. 9,2 ("Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de individuo y de los grupos sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud...") 10,1 ("dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad...") 14 ("Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, razón, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social") 15 ("Todos tienen derecho a la integridad física y moral sin que puedan ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes...") y 32,1 ("El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica..."). No existe razón alguna para estimar la aplicación como atenuante muy cualificada la circunstancia de parentesco del art. 11 del Código Penal a los hechos traídos a la censura casacional: Se ha producido una agresión grave a la libertad sexual de una persona y la situación de matrimonio resulta irrelevante, ...” [49].

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Ninguna empleada, alumna o inferior jerárquico de cualquier tipo debe soportar ningún tipo de acoso.

Otro de los tipos de lo que he venido denominado “delitos de género” es el acoso sexual [50] en el trabajo (en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios continuada y habitual, según tipifica el artículo 184 del vigente Código Penal). Consiste en una conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, indeseados. La atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva. Lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo [51].

La general y afortunada incorporación de la mujer al mundo laboral ha abierto el campo de actuación a los “presuntos delincuentes de género”. Si la violencia, entendida en su sentido más amplio, contra la mujer por parte del hombre (entiéndase siempre que nos referimos al hombre que ha cometido hechos ilícitos y no al “hombre” en su vertiente de sexo en general) obedece a su miedo a perder el dominio, y si, como ya indiqué, la causa fundamental de un del asalto sexual a una mujer, es obtener su control, conformando una cuestión de poder, qué mejor manera de hacerlo que en el seno de una relación laboral, en principio equitativa, entre compañeros, en la que la mujer puede escapar a de ese control y convertirse en la jefa. Una forma de evitarlo y conseguir una relegación es atacando su dignidad y su libertad sexual. Pero todavía esta idea de control y poder se vuelve más férrea si el acoso procede de un superior jerárquico: debe dejar claro y sin ningún tipo de dudas quién manda y señalar adecuadamente su territorio. Los halagos, los piropos, los chistes con connotaciones sexuales (los que vulgarmente denominamos “verdes”), toques y rozamientos “impúdicos”, el flirteo, las peticiones, implícitas (insinuaciones) o explicitas de intercambio sexual,..., cuando no son deseados por la persona hacia la que van dirigidos ni deben ser considerados como algo normal ni es ninguna fruslería. En su conjunto, y dependiendo de su gravedad y constancia pueden, a parte de hacer mucho daño psicológico a la victima, conformar el tipo penal de acoso sexual y ser punibles. De esta forma, la realización de actos que puedan conformar este tipo penal, afectan de una forma completamente directa a derechos fundamentales de la victima que los sufre, como es el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), y sobre todo a la dignidad de la persona, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10 CE), ya que nadie puede verse envuelto en una relación sexual que no desea.

No puede escapar de nuestra memoria por la celebración del Juicio en 2002 y el eco que tuvo en todos los medios de comunicación el caso de la ex –concejal de un ayuntamiento de una localidad castellano-leonesa. Osó denunciar a su entonces Alcalde, por la presunta [52] comisión de un delito y ahí comenzó su segundo calvario (la victimización secundaria a la que hemos aludido). Según los datos obtenidos de diferentes publicaciones, la víctima presentaba un cuadro clínico claro de alteración emocional, presidido por el miedo, el sentimiento de indefensión y humillación, que se suele formar a través de amenazas repetidas a lo largo de un periodo de  tiempo, solicitudes constantes de intercambio sexual, de vejaciones y humillaciones en público, de tocamientos no queridos. Situación que debió reiterar a lo largo del juicio, pasando en un momento, debido a los comentarios habidos, su papel de víctima al de “acusada”. Toda vez que no sólo debió demostrar la culpabilidad de su presunto agresor, con la dificultad de prueba que este tipo de delitos conlleva (difícilmente existen testigos, y la única prueba que suele encontrarse es la declaración de la propia víctima [53] ); sino que además debió probar que ella no fue la acosadora y que cuando dijo “no” realmente quería decir “no”, oyendo todo tipo de descalificaciones hacia su persona, estando en boca ajena su vida privada, su historial sexual, y puesta en duda su “honestidad” y credibilidad. Y creo que lo más duro no fue escucharlo por la boca del propio acusado o de su defensa, que al fin y al cabo cumplía con la idea de “la mejor defensa es el ataque”, sino el tono elevado en el que fue interrogada por el Ministerio Público y al que, conforme a las noticias emitidas por los diferentes medios de comunicación, se pudieron oír frases como la siguiente "no se puede comparar con otras personas que sufren acoso sexual y tienen, porque se juegan el pan de sus hijos, que aguantar determinadas conductas. En cambio esta señorita, que estaba, según ella, obviada en el trabajo, acosada por el alcalde, con trabajo fuera de la concejalía, le era muchísimo más fácil haber dicho, ahí se queda la concejalía y me voy a mi trabajo. Esta era mi tesis. Eso no quiere decir que hay personas de nivel bajo o bajísimo que sean totalmente íntegras, aquí no tiene nada que ver la cuestión machista ni cuestiones parecidas. " [54]. La respuesta la dio la propia edil en una rueda de prensa posterior a la publicación de la Sentencia que condenaba al alcalde: “el acoso sexual no es que te toquen el culo un día. La gente tiene que entender que el acoso sexual es una conducta que se repite en el tiempo. A cualquiera de nosotros, y digo a mi también, te tocan el culo un día o te hacen un halago “sexual”: ¡qué guapa estás....!. Empieza así. No comienza metiéndote de repente en una habitación. Cualquier mujer se defendería de un ataque directo, yo la primera. El acoso sexual empieza como un galanteo, de una forma sutil. Entonces la persona que lo padece no lo vive como un acoso sexual. No te vas a tu casa, porque, entre otras cosas, te tildarían de loca, de enajenada. Cuando eso llega a repetirse tanto que esos comentarios llegan a molestarte, y no me refiero a los momentos más crudos que yo padecí, yo no aguanté, me tuve que marchar. Hasta entonces, no hay forma humana de salir de ahí...” [55].

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Conclusión

No creamos que la culpabilización de la victima de los “delitos de género” y su victimización segundaria está tan lejos de nosotros. En un momento en el que los programas televisivos matutinos y todavía más los que se emiten a una hora estupenda para practicar el sano deporte hispano de la siesta, convierten a sus presentadoras en las “Robin Hood” de la violencia de género (si se me permite la expresión y con todos los respetos), haciendo juicios paralelos, que no siempre juegan con el rigor jurídico necesario ni el rigor veraz deseado, creando una empatía, quizá excesiva, con una presunta víctima de un presunto delito. Lo triste es que por otro lado está la realidad, o ¿acaso la hipocresía?.

 Resulta claramente significativo el resultado de la encuesta realizada para la campaña contra la violencia doméstica de la Comisión Europea. El Eurobarómetro [56] que recogió la opinión de los ciudadanos europeos a este respecto indicaba que "El 46,1% de los encuestados atribuye la violencia a la actitud provocativa de las víctimas", lo que tristemente nos lleva a afirmar que la casi mitad de los europeos consideran que las mujeres que son sufren la violencia  lo estaba buscando. Es más, todavía existe un 2,3 % de europeos a quienes les resulta aceptable la violencia en algunas circunstancias, y aunque el porcentaje es mínimo, pero existe al menos un 0,7 % de “ciudadanos” que aceptan la violencia hacia las mujeres en todas las circunstancias. Y un nada despreciable 96% de los encuestados eligieron que la familia y los amigos era la mejor posibilidad de ayuda a las mujeres victimas de malos tratos en el ámbito doméstico, en el supuesto de la encuesta. Estoy completamente segura que Ana Orantes [57] y los cientos de mujeres que murieron en manos de sus maridos o de sus compañeros tenían el derecho a la vida que se reconoce constitucionalmente a todos (incluyéndose en este todos a “todas”), aun cuando su comportamiento hacia ellos hubiera sido el peor que pudiéramos imaginar.

La ciudadanía, y no nos engañemos, tanto masculina como femenina, sigue culpabilizando a la mujer que no cumple con su rol o papel tradicional de esposa y madre, y que ha decido trabaja en un espacio fuera del ámbito familiar [58], de forma que justifica así su situación de victima.  En su consecuencia, la sociedad sigue manteniendo una serie de mitos y mentiras con los que hay que acabar para afrontar el problema de los malos tratos en el hogar [59] y que desde luego pueden ampliarse a cualquiera de los hechos ilícitos que constituyen lo que venimos denominando “delitos de género”. Algunos de estos mitos, entre otros muchos, son:

El maltrato es un hecho aislado

Nada más lejos de la realidad, y desde luego debe desterrarse tal idea. Al creciente número de denuncias hay que sumar la espeluznante cifra de muertes. Las organizaciones denuncian que cada semana una mujer es asesinada por su pareja. Ya hace más de una década, concretamente en 1993, el Banco Mundial, en su informe sobre el Desarrollo Mundial, estimó que las mujeres de entre 15 y 44 años de edad perdían y entendemos que siguen perdiendo más años saludables de vida debido a la violación o a la violencia doméstica que debido al cáncer de mama, al cáncer de cuello de útero, el parto, las enfermedades cardiovasculares, el sida, la infección de las vías respiratorias, los accidentes automovilísticos o la guerra. Posteriormente el Fondo de Población de Naciones Unidas significó que una de cada tres mujeres padece algún tipo de maltrato o abuso, y de estas un cuarto lo sufre durante el embarazo; 130 millones de mujeres y niñas en diversos países han sufrido mutilaciones sexuales [60]. De estas 5.000 mueren cada año, asesinadas por sus propios familiares. Dos millones de niñas son introducidas cada año en el comercio sexual, y cuatro millones de mujeres y niñas son vendidas o compradas con uno de estos tres destinos: matrimonio, prostitución o esclavitud. En todos los rincones del planeta hay casos de mujeres aterrorizadas que callan las agresiones, que sufren en silencio, que no denuncian a sus agresores por miedo a las represalias de sus maridos, de sus familias o a la incomprensión de la sociedad.

A las mujeres no les importa, si no se marcharían

En muchos casos, la falta de recursos económicos y de apoyos, el miedo a las amenazas o a la pérdida de los hijos son sólo algunos de los factores que fuerzan a las mujeres a soportar durante años el maltrato. Unido a algo que es más importante, muchas mujeres que son víctimas de la violencia por parte de sus familiares no son conscientes de que son victimas de un hecho ilícito. En mi experiencia profesional he podido comprobar que muchas mujeres que quieren “contar algo”, pues ni si quiera se atreven a denunciar, o que creen que eso que te vienen a contar no es importante, o que tampoco quisieran contarte. La mayoría de las que acuden al Juzgado obligadas por haberse iniciado de oficio la instrucción (a través de una denuncia de los vecinos, de la Guardia Civil, o por medio de un parte médico de lesiones), y una vez que han logrado romper la barrera y se atreven, entre líneas y con temor, a narrar episodios de su vida conyugal, son ellas mismas las que tienden a justificar la actitud violenta de su esposo: “si es muy bueno, solo que se ponía un poquito bruto cuando las cosas no estaban como a él le gustan”. E incluso intentar buscar una causa a lo que sus esposos habían alegado para agredirlas: “ me tiró al suelo y me pegó patadas en el estomago porque cuando llegó dijo que la comida estaba sin hacer. Yo le aseguro que la comida estaba hecha pero como tardaba se había quedado fría..”. Casi ninguna es consciente de que es victima de delito alguno, más bien todo lo contrario, los tratos de los que han sido objeto, unido a otros factores, han hecho que, por un lado hayan perdido autoestima y confianza en si mismas, y por otro han conformado “normalidad” en su vida ( aquella frase espeluznante oída en una declaración “me pega lo normal”, “me pega porque me quiere”).

Ocurre en familias de bajos ingresos y bajo nivel cultural

Afecta a mujeres de toda condición independientemente del estatus económico o social. Si bien existe un dato significativo, si muchos de los autos (expedientes) se han incoado por partes médicos de lesiones remitidos por los servicios de urgencia de hospitales y centros de salud, las personas con mayores ingresos económicos puede que no acudan a tales servicios. De todos modos, la experiencia práctica nos ha demostrado que aquellas mujeres con mayor nivel cultural, o autonomía económica tiende a aguantar durante menos tiempo una situación de maltrato.

Es un asunto que no debe difundirse

En el caso de la violencia intrafamiliar hacia las mujeres es necesario romper con la falsa idea de que como ocurre dentro de un hogar es un asunto íntimo y privado. Su origen no es un problema familiar sino una cuestión de dominio del hombre frente a la mujer. Al introducirse en 1989, el tipo penal específico de violencia doméstica en el Código Penal de 1973, se consiguió sustraer del ámbito puramente doméstico y privado los malos tratos familiares, entendiendo que no era un mal de carácter interno, sino realmente público, conformando ilícitos penales, esto es, delitos y faltas, en su mayoría, y por las consecuencias que conllevaban (lesiones de todo tipo, muertes...), perseguibles de oficio [61]. Con ello se procedió, por un lado, a sancionar al agresor y por otro, dar protección a la víctima [62], lo que llegó a ocasionar que muchas mujeres comenzasen a sentir que la situación que estaban viviendo dejase de ser “normal” y fuese tomada como un abuso, denunciable y perseguible.

En igual medida sucede con el resto de los “delitos de género”; la desmitificación de la virginidad como el bien más preciado de la mujer, llevó a que se sancionase con dureza cualquier agresión sexual y se perdiera el miedo a su denuncia y posterior persecución policial y judicial. No me cansaré en insistir que una mujer que es agredida, violada o acosada no debe sentir vergüenza por ello, porque realmente ella no ha hecho nada y en ese sentir hay necesidad de apoyarlas por parte de todos. Debería sentir pudor el agresor, violador o acosador que es el que realmente ha hecho algo malo: “Que lo cuente; que hable enseguida con alguien que pueda ayudarle: la familia, los amigos. Es difícil, al principio, porque todos te dirán que intentes solucionarlo de otra manera: cambia de trabajo, vete a Sebastopol, habla con él, seguro que si lo haces cambia. Yo lo he hecho y lo he hecho por mí. Mentiría si dijera que lo hice por las mujeres del mundo. Me alegro de que esto vaya a servir, pero esto lo he hecho por mi vida. ....y si lo ha hecho conmigo, si le dejan, lo vuelve a hacer...” [63].

La mujer es la que provoca la agresión

Como hemos señalado a lo largo del presente estudio, la mujer no provoca ninguna de las agresiones de las que haya podido ser víctima; no pide que la violen, ni pide que la acosen, no pide que la agredan física, psíquica o sexualmente, no pide que la maltraten y no pide que la maten. Nunca está justificado el uso de la violencia. Así pues, una de las formas para luchar contra la violencia hacía la mujer es suprimir todo tipo de disculpa, pretexto o justificación [64].

Finalizaremos reivindicando que en ninguna coyuntura se puede estimar que sea legitimo el uso del poder con propósitos coercitivos, sólo cuando su abuso no se distingue de su uso se terminan legitimando las agresiones (así se llegan a justificar las agresiones, violaciones, acosos hacia las mujeres, mutilación genital femenina,...). Pero lo más importante de todo es que un mundo en el que más de un veinte por ciento de las mujeres sufre agresiones no puede ser un mundo justo [65].

Nunca debemos olvidar que la igualdad es la base de toda sociedad democrática que recoja entre sus principios la Justicia y reconozca como derechos fundamentales los que se vienen declarando como humanos, y que esas agresiones hacia las mujeres, la “violencia de género”, o en la línea de mi exposición “los delitos de género”, tienen su fundamento principal en la desigualdad. Esta ha sido, es y será la principal causa de su desarrollo ( si no lo remediamos). Considero que, aun cuando las medidas legales de protección a las víctimas son extraordinarias [66], y el castigo de las personas violentadoras de la armonía familiar es, en la mayoría de los casos, eficaz, si bien, lo cierto que es que, la situación idílica, acaso utópica, sería que jamás se tomarse ninguna medida ni se impusiese ninguna sanción por hechos referidos a violencia hacia las mujeres, porque estos hayan sido erradicados por completo. Y, aun cuando no tenemos ni una formula magistral ni una varita mágica que pudiera eliminarlos, si con una buena educación no sexista llevada a cabo desde edades tempranas, empezando por la propia familia, siguiendo en colegios, y en la sociedad de modo general, contribuirían en gran medida a bajar estas terribles estadísticas sobre mujeres (con independencia de se estado civil, oficial o de hecho) muertas, heridas, violadas, agredidas física, psíquica o sexualmente, y ante todo evitarían el pisoteo de la dignidad de personas.

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